直面PPP項目運營期新增改擴建問題

2019/11/11 13:51:01 次瀏覽 來源:睿立方咨詢

一、引言

自 2014 年起,國家頻繁出臺 PPP 相關管理辦法,以2017年11 月財政部發布《關于規范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺項目庫管理的通知》(財辦金〔2017〕92 號)為標志,國家開始對入庫的 PPP 項目進行規范整頓,2019 年 3 月,財政部發布了另一重要文件《關于推進政府和社會資本合作規范發展的實施意見》(財金〔2019〕10 號)(以下簡稱“2019財金10號文”),顯示了國家持續規范推進 PPP 的決心和信心,一系列政策的發布,表明PPP 項目逐漸由一開始的“野蠻”生長到規范發展,PPP 項目開始“正本清源”,回歸理性發展。

截至2019年9月,全國 PPP 綜合信息平臺項目管理庫有9104個,涉及投資額為13.73萬億元,主要分布在市政工程、交通運輸、生態建設和環境保護、城鎮綜合開發、教育等領域,PPP模式已經成為國家經濟發展和政府治理的重要方式之一。隨著PPP項目實施的規范化,多數落地項目將逐漸從融資、建設期轉向運營階段。

PPP 項目一般具有特許期長、投資巨大、不確定性較大等特點。隨著國家及地方對城市基礎設施、公共服務的要求不斷提升,社會公眾對公共產品及服務數量規模需求增加,PPP項目進入到運營期后改擴建需求日益顯現。由于改擴建活動都是預期發生的,關于改擴建的規模、工藝、投資等具體標準當下難以確定,政府和社會資本方在簽訂合同時無法預料合作期內可能發生的所有問題,PPP合同具有不完全性,因此PPP項目合同中關于改擴建問題要么沒有約定,要么約定比較粗,只是原則性的描述,一旦問題發生后,依據雙方締結的初始合同很難進行有效處理,再談判、再交易的現象隨之出現。PPP項目運營期的改擴建往往涉及到重要邊界問題的調整與確認,不僅僅是對原有合同的簡單調整與補充,和一般新建項目相比要面臨的問題更為復雜,其本質為PPP項目的再交易和再談判。當要解決發生契約中沒有預測到的問題時,首先需要弄清楚PPP項目新增改擴建的定義。

二、PPP新增改擴建含義

筆者進行檢索后發現,截至目前,尚未發現國家環境主管部門、發改部門或者住建部門對建設項目“改擴建”的專門解釋,也未見法律中有關于這一問題的立法解釋。現行的《建設項目經濟評價方法與參數》(第三版)中對改擴建項目進行了定義,“改擴建項目定義為既有企業利用原有資產與資源,投資形成新的生產(服務)設施,擴大或完善原有生產(服務)系統的活動,包括改建、擴建、遷建或停產復建等,目的在于增加產品供給,開發新型產品,調整產品結構,提高技術水平,降低資源消耗,節省運行費用,提高產品質量,改善勞動條件,治理生產環境等。”PPP項目新增改擴建可以借鑒以上定義,是指PPP項目在合作期內發生的,為了技術進步、提高產品質量,擴大原有產品的生產能力,降低消耗和成本,加強資源綜合利用和三廢治理等,采用新技術、新工藝、新設備、新材料等對現有設備、工藝條件進行技術改造或者更新,在廠內或者其他地點增建的活動。

三、新增改擴建觸發因素及結果

從客觀角度分析:(1) PPP 合同的不完全性、信息的不完整性,使得合同雙方難以對將會發生的所有不確定性事件制定風險分擔準則,很可能會使得初始的最優契約失效。(2)現有的政策法律體系的不完備、政策之間條款規定的不統一,政府不斷出臺新政策,PPP合作模式將面臨重新調整,調整合格后才能獲得政府認可才能按 PPP 模式繼續執行,這種由初始合同調整后再執行新合同也是導致可能出現改擴建需求發生,以及發生后再談判后未能妥善處理造成交易破裂的重要原因之一。(3) PPP 項目周期長、投資大,外部環境的不確定性,比如不可抗力、政策法律法規變化、市場需求變化、市場價格變化、社會民眾反對、項目績效不達標、技術更新升級等,都會對項目正常運轉產生阻礙,進而出現改擴建投資的需求。

從主觀原因上講,由于人的有限理性,交易雙方參與基礎設施 PPP 項目的目標差異,出現機會主義行為也在所難免。政府方通常聚焦于項目的建設運營、公共產品服務質量帶來的社會效益,合同設計存在缺陷、規制框架不足、制度環境低效、外部環境變化等尤其容易導致公共部門首先提出改擴建需求。而社會資本關注的重點在于投資變現、投資回報帶來的經濟利益,市場競爭越激烈,PPP項目投標人出現投機行為的可能性就越大,后期再談判在所難免。

新增改擴建要求行為導致的主要結果可分為投資回報機制調整和社會資本退出兩大類:(1)投資回報調整主要包含特許經營期延長、收費調整、政府補貼、政府承諾創造外部條件等情況,大多是政府部門與私營企業之間,基于談判協商的互相博弈,公平合理地分擔項目合作風險,從而達成雙方都滿意的結果。(2)社會資本退出主要表現為政府回購、企業售出股份、談判破裂等情況,當項目進行到一定階段,公私雙方都付出了大量金錢和人力、物力,談判破裂必然是各方都不愿意看到的結果。因此,在PPP項目合同設計階段,必須要對未來的可能出現的新增改擴建需求進行科學合理的設計,才能為社會資本充分參與 PPP 項目提供必要的保障。

項目新增改擴建的要求無論是由政府方或社會資本方提出的,其目的大多是希望減少自身損失、降低損害影響,或者是增加自身收益、提高利益獲取,但改擴建要求提出后談判如若遲遲不決也必然會對項目的運營環節產生負面影響,如增加運營成本、降低管理效率等。

四、新增改擴建關鍵點及對策分析

下面主要針對投資運營主體、前期手續和是否需要重新采購等幾個方面進行關鍵點梳理和對策分析。

1、投資運營主體的選擇

改擴建要求提出必然意味著原先的部分合作條件已不適用于現階段的需求,各方主體會基于各自的利益借此重新尋求平衡。項目投資運營主體需要在保證項目安全穩定運營的基礎上,結合地方政府財力、項目實際情況、項目公司運營情況、原有合同約定等進行綜合考量。

首先,2019財金10號文明確了嚴格執行10%政策紅線不變,對超過10%的地區嚴禁新項目入庫,新增項目改擴建工程實施若繼續采取PPP模式首先應當科學評估項目財政支出責任,若當地PPP項目的財力承受情況已超出屆時政策限定的范圍,那么改擴建工程采用PPP模式則可能存在一定的難度。

其次,改擴建工程的實施也需考量項目的實際情況,如果新增的工程和原有的工程可以明確區分開來,運營互不影響,那么政府可以考慮自主運營或者選擇項目公司亦或是其他方來運營。若項目的改擴建工程是原工程的提升或延續,一體化的投資建設運營是比較好的選擇,易于發揮整體效益且易于績效管理工作。同時,項目公司前期的運營表現也是政府進行選擇的重要指標,項目公司運營狀況良好,雙方合作較為順利,一般后續改擴建的投資與運營政府會愿意接受仍由項目公司負責。但若項目公司運營較差,雙方合作摩擦較多,再擴大政府與項目公司的合作范圍就比較困難。

最后,一般在PPP項目方案或者合同中對PPP項目的改擴建進行約定,如由雙方屆時協商,或者直接明確投資、運營主體,由此增加的成本或者費用承擔方式雙方另行協商。在PPP項目合同中有明確約定的,一般從其規定,新增改擴建投資運營主體的選擇可以原有合同的約定作為依據。

2、前期手續和費用處理

改擴建工程的實施不可避免地會涉及到工程前期手續的問題,諸如前期手續誰來跑,前期費用由誰承擔等。2019年6月21日,國家發改委發布了《關于依法依規加強PPP項目投資和建設管理的通知》(發改投資規〔2019〕1098號)(以下簡稱“通知”),要求全面、深入開展PPP項目可行性論證和審查,嚴格依法依規履行項目決策程序,其中PPP項目要嚴格執行《政府投資條例》、《企業投資項目核準和備案管理條例》,依法依規履行審批、核準、備案程序。采取政府資本金注入方式的PPP項目,按照《政府投資條例》規定,實行審批制。列入《政府核準的投資項目目錄》的企業投資項目,按照《企業投資項目核準和備案管理條例》規定,實行核準制。對于實行備案制的企業投資項目,擬采用PPP模式的,要嚴格論證項目可行性和PPP模式必要性。因此,新增改擴建工程前期手續辦理,政府方除了需要與社會資本協商一致外,還需要注意通知文件的規定,與屬地發改委進行溝通,避免后期因為前期手續不合規導致項目合規性存疑,影響項目操作進度和實施。

對于涉及到前期費用的增加,如需項目公司承擔,則應當納入項目總投資,重新測算項目收益率及政府支出責任,若涉及到支出責任調整的還需重新報批支出責任納入中期財政規劃、人大決議等。

3、是否需要采購

PPP項目新增改擴建本質上是項目再談判和再交易的過程,是否需要重新采購選擇社會資本,還是直接交由原來的社會資本建設運營,政府與之簽訂補充協議則需要根據新增改擴建項目投資金額,政府采購法等相關規定來綜合確定。

如果項目為污水處理、垃圾處理類的特許經營項目,簽訂的是PPP項目合同及特許經營協議,項目新增改擴建工程與原有的工程邊界不清晰,運營分不開,需要保持原項目工程與改擴建工程的由同一主體負責統一運營,則可參考《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第三十七條規定,在特許經營協議有效期內,協議內容確需變更的,協議當事人應當在協商一致基礎上簽訂補充協議。

《中華人民共和國政府采購法》第四十九條規定:“政府采購合同履行中,采購人需追加與合同標的相同的貨物、工程或者服務的,在不改變合同其他條款的前提下,可以與供應商協商簽訂補充合同,但所有補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十”。《政府采購法》第三十一條則明確了采用單一來源方式采購的適用情形:“(一)只能從唯一供應商處采購的;(二)發生了不可預見的緊急情況不能從其他供應商處采購的;(三)必須保證原有采購項目一致性或者服務配套的要求,需要繼續從原供應商處添購,且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的”。其他項目可以參考以上規定,按追加與合同標的相同的貨物、工程或者服務的,資金金額不超過原合同采購金額的百分之十的,可參照《政府采購法》第四十九條,由政府方與社會資本方通過簽訂補充協議的方式完成合作。若改擴建金額超過原合同采購金額的百分之十,需要履行采購程序,根據項目實際情況履行不同的采購程序,改擴建部分可采用公開招標方式等競爭方式另行采購或者通過單一來源方式采購原社會資本,確保項目的順利有序推進。

五、結語

我國城市化進程的不斷推進帶來了繁多的基礎設施的建設的需求,基礎設施建設離不開大量資金的投入,在政府財政投資遠無法滿足資金需求情形下,PPP 模式作為一種新的項目模式,能夠吸收社會資本投資解決政府財政負擔,并借助本身的技術優勢更高效率地實現項目的投資、建設、運營、管理。近年來在全國范圍內得到政府持續大力推廣,在目前 PPP 法律法規不夠健全和完善的背景下,由于PPP 合同的不完全性、信息的不完整性以及外部環境的變化、機會主義等,都可能引發 PPP 項目的新增改擴建需求,從而帶來項目的再談判、再交易。在 PPP項目籌劃階段就要注重其程序的合規性,此外在合同中最好明確風險分配機制以及合同再談判的觸發條件、談判規則以及爭議解決方式等。最后,在項目建設和運營過程中,引入專業的第三方項目管理機構有利于項目的順利推進及其目標的實現。